דעה פסיקת בג״ץ מעבירה כוח מהממשלה אל האזרחים

החלטת בית המשפט העליון לאפשר לעיריית תל אביב להתיר למרכולים להיפתח בשבת היא קודם כל פסיקה בעד אוטונומיה של העיריות, על חשבון כוחה של הממשלה. בג"ץ קבע שהחלטה של שר הפנים לא לאשר חוק עזר עירוני המתיר לחלק מהעסקים להיפתח בשבת היא לא סבירה באופן קיצוני. אבל הפסיקה היא עקרונית, ולא ספציפית רק לשבת. בית המשפט קובע כי כאשר שר הפנים בוחן חוקי עזר של עיריות, הוא לא רשאי לאשר או לבטל חוק כי הוא רע לדעתו. הוא נדרש רק לבחון חוק עזר סביר במובן המאוד רחב. הדוגמה שבג"ץ מביא לחוק שניתן לפסול, היא עירייה המחליטה להטמין אשפה בשולי גבולותיה בסמוך לעירייה אחרת. בסוגיות שנוגעות לחיי היום יום של תושבי העיר, קובע בג"ץ שהעירייה צריכה להכריע, לא הממשלה.

זו גישה מדהימה בעיניי, שמעבירה כוח מהממשלה אל האזרחים. תושבי באר שבע לא יכולים להכריע על המרקם העירוני של תושבי חיפה. זה די חדשני במדינה ריכוזית יחסית שהוקמה על ערכים של כור היתוך. להתך תרבויות אולי עובד במדינה חדשה עם עולים מכל העולם שבקושי דוברים אותה שפה. אבל זה רעיון נוראי במדינה ותיקה עם תרבות דומיננטית. כור היתוך, כיום, כבר לא יוצר תרבות משותפת, אלא מוחק תרבויות של מיעוטים. אפילו המילים "כור היתוך" צורמות לאוזן בעידן בו השיח הציבורי מתרכז סביב יחידים, מיעוטים וזכויותיהם. מבחינה הזו צריך לקוות שפסק הדין הוא סנונית ראשונה להחזרת עטרה ליושנה, למיקוד מחודש של בית המשפט בהגנת זכויות הפרט.

לא רק הכנסת אחראית להידרדרות בעשייה הציבורית, זה גם בג"ץ שפורש רשת הביטחון כבר ארבעה עשורים. כשיש רשת ביטחון, אנשים נהיים נועזים יותר

אבל חוץ מהחלק הזה, אני חייב להודות שבתור משפטן, פסק הדין הזה וכל התהליך שקדם לו, כמעט מכאיבים פיזית. הקביעה שהחלטת שר הפנים נגועה בחוסר סבירות קיצוני היא מוזרה, ולא מבוססת לדעתי. פקודת העיריות קובעת רק שהשר צריך לאשר את חוקי העזר. הפקודה לא ממש מגבילה אותו רק לפסול חוקי עזר שהם בבירור לא חוקיים. בית המשפט בפועל רוקן מתוכן את כל הסמכות של שר הפנים. ואפילו יותר מזה, בית המשפט קבע שאסור לשר דרעי להשמיע בפני בג"ץ דעה שונה מזו שהיועמ"ש מציג, כפי שביקש. בית המשפט לא מוכן אפילו לשמוע את הטיעונים מפי השר שביצע את הפעולה שבמרכז ההליך המשפטי. זה אקטיביזם שיפוטי במיטבו.

בתי המשפט אמורים להגן על זכויות הפרט מפני שלטון שרירותי או עריצות הרוב. אם עירייה מחליטה רק להקל, יש לציבור כלי אפקטיבי יותר להתמודד עם זה. קוראים לזה בחירות.

נראה לי שלבית המשפט לא נוח מהתפקיד הזה. הנשיאה היוצאת, מרים נאור, מבינה שהיא בפועל ממירה את שיקול דעתו של השר בשיקול דעתה, בגלל שהשר נמנע מהחלטה. "ארהיב עוז בנפשי" היא כותבת "ואומר כי שוב נקרא בג"ץ להוציא את הערמונים מהאש. אחרי שיוציא בג"ץ את הערמונים, ניתן יהיה לומר "זה לא אני (השר) – זה בג"ץ"". היא צודקת. הכנסת והממשלה מעדיפים לקבל החלטות פופוליסטיות על פני נכונות, כי בג"ץ יציל. אבל היא טועה בכך שהיא לא מזהה שפסיקות כאלו הן גם הגורם לזה. לא רק הכנסת אחראית להידרדרות בעשייה הציבורית, זה גם בג"ץ שפורש רשת ביטחון כבר ארבעה עשורים. כשיש רשת ביטחון, אנשים נהיים נועזים יותר, וכך מתחיל הליך הדרגתי של הקצנה בשביל לזכות בנקודות זכות בדעת הקהל. ופסק דין אקטיביסטי נוסף, הפעם בנושא השבת, רק מוסיף שמן למדורה. כבר עכשיו מדברים ח"כים מהסיעות החרדיות על חוק עוקף בג"ץ, שכנראה ישלול עוד יותר את הזכות להפעיל עסקים בשבת.

בג"ץ הוא לא בהכרח הגורם הנכון יותר לקבל החלטות. בג"ץ מלכתחילה יצר את בעיית השבת בתל אביב כשהגביל את סמכות עיריית תל אביב, הדרג הפוליטי, להחליט איך לאכוף את חוקי העזר שלה. אני מבין למה צריך להגביל את הרשות המבצעת כשהיא מחליטה לאכוף יתר על המדיה חקיקה שמגבילה אזרחים, אבל כשממשל נמנע מלאכוף חוק שמגביל את החירות, זו לא החלטה שצריכה לעמוד לדיון משפטי בכלל. בתי המשפט אמורים להגן על זכויות הפרט מפני שלטון שרירותי או עריצות הרוב. אם עירייה מחליטה רק להקל, יש לציבור כלי אפקטיבי יותר להתמודד עם זה. קוראים לזה בחירות.

תושבי תל אביב צריכים להחליט איך תראה השבת התל אביבית. לא הממשלה, לא הכנסת, לא בית המשפט. עכשיו נותר רק לקוות שהממשלה והכנסת יתעלמו מהעלבון הצורב בפסק הדין הזה ויבינו את המסר החשוב באמת

בית המשפט התעלם בזמנו מההשלכות העמוקות יותר של ההכרעה שלו – כאילו השבת היא לא נושא שנוי במחלוקת פוליטית – ובחן רק, האם בהיבט הטכני עיריית תל אביב אוכפת חוקיה. אבל זאת לא הכרעה משפטית-טכנית. זו הכרעה עקרונית. זו פסיקה שנתנה לבית המשפט כוח במקום שלא אמור להיות לו כוח. מהבחינה הזו, אפשר לקוות שההכרעה, בתקווה האחרונה, בסאגה הזו מחזירה את הדיון למקום הנכון. הכוח צריך להיות בידיי דרג נבחר, פשוט דרג נבחר מקומי יותר.

תושבי תל אביב צריכים להחליט איך תיראה השבת התל אביבית. לא הממשלה, לא הכנסת, לא בית המשפט. עכשיו נותר רק לקוות שהממשלה והכנסת יתעלמו מהעלבון הצורב בפסק הדין הזה ויבינו את המסר החשוב באמת. הכוח לעצב את חיינו צריך להישאר בידינו בלבד. או כמו שבית המשפט העליון כתב – "יש לאפשר לכל פרט ופרט לעצב את השבת שלו על-פי דרכו ועל-פי אמונותיו". אמן.